دسته: حقوق پایان نامه بررسی فقهی اصل حسن نیت در قراردادها از نظر مذاهب خمسه در 136صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش
قیمت فایل فقط 6,900 تومان
بررسی فقهی اصل حسن نیت در قراردادها از نظر مذاهب خمسه
در حقوق ایران،و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن،اصل لزوم قراردادها به‌عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است.[1] به موجب این اصل،طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی‌توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند.
مع الوصف در حقوق اروپایی اصلی دیگر به نام«حسن نیت[2] نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‌کند که قانون مدنی ما با الصّراحه از آن نامی به میان نیاورده است.از جمله ماده 1134 قانون مدنی فرانسه مقرر می‌دارد که:«عقودی که وفق مقررات منعقد شده باشند برای طرفین در حکم قانون است.این عقود جز با تراضی طرفین یا جهاتی که قانون اجازه می‌دهد،قابل انفساخ نیست.عقود باید با حسن نیت اجرا شوند».امروزه اصل حسن نیت در حقوق موضوعه این کشور اهمیتی بسیار یافته و نه تنها بر اجرای قراردادها بلکه بر همه روابط قراردادی،از انعقاد تا انحلال آن،حکومت می‌کند.به عبارت دیگر،هرچند قانون مدنی فرانسه مشتمل بر قاعده‌یی خاص در زمینه حسن نیت در مرحله انعقاد قراردادها نیست ولی رویه قضائی،با گسترش دامنهء حکومت بند 3 ماده یاد شده به این مرحله،حسن نیت را معیار بررسی تمامیت رضایت متعاقدین ساخته و علاوه بر آن،اعمال این اصل را در نحوه انحلال عقود نیز لازم دانسته است.با این وجود پراهمیت‌ترین مرحلهء دخالت حسن نیت در قرارداد،مرحله اجرای آن است.در این مرحله،حسن نیت،در موارد بسیار،اساس ابتنای تعهدات تبعی و نیز مبنای مسئولیت یکی از طرفین قرارداد است.
گفته شد که قانون مدنی ایران از رعایت اصل حسن نیت در اجرای قراردادها صراحتا نام نبرده است.این سکوت موجب گشته است که تعدادی از حقوقدانان،در مباحث مربوط به اثر معاملات و اجرای عقود،از این اصل و آثار آن سخنی به میان نیاورند.[3] کسانی که به طرح مسأله پرداخته‌اند،هریک از حسن نیت مفهومی خاص را اراده نموده،در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته‌اند.به‌عنوان مثال،یکی از اساتید فاضل،با تعریف‌حسن نیت در مفهومی صرفا روانی و شخصی،اظهار نظر نموده‌اند که«در حقوق ما حسن نیت قبول نشده است» ،حال آنکه مؤلف دیگری با تعبیر حسن نیت به«مقصودی که در حین عقد منظور طرفین بوده»[4]،حسن نیت را یکی از اصول حاکم بر قراردادها دانسته است.یکی حسن نیت را،نه عامل بنیانی ایجاد کننده تعهدات بلکه«اماره‌یی نسبی در تشخیص تعهدات»دانسته[5]و مؤلف عالیقدری،هرچند دادرس را از استناد مستقیم به«اجرای با حسن نیت»قراردادها ممنوع دانسته اما اثر پنهان این قاعده را در اجرای عقود از مسلمات شمرده‌اند.[6]
بیان مسئله
حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است که در پی نفوذ اخلاق در عرصه حقوق موضوعه ظاهر شده است. حسن نیت، از یک سو، عبارت است از اعتقاد خلاف واقع به وجود یک وضعیت حقوقی قاعده مند، و از سوی دیگر، رفتار صادقانه ای است که لازمه اجرای تعهد می باشد. حسن نیت به طور کلی رفتاری است گویای اعتقاد با اراده ای که به ذینفع اجازه می دهد، با رعایت قواعد حقوقی، از خشونت و خشکی قانون رهایی یابد.
عده ای چنین می گویند که حسن نیت معادل امر متعارف، یعنی عرف و عادت است و عده ای دیگر، چنین می اندیشیند که حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است. به نظر نگارنده حسن نیت یکی از اصول کلی حقوقی است که دارای خصایص کلی و دائمی بودن، انتزاعی و ارزشی بودن می باشد و به درستی از مفاهیم عینی و محسوس و متغیر و قابل عدول، متمایز است، به ویژه اصل حسن نیت با عرف تفاوت دارد. اگرچه باید برای تمیز امر معقول به رفتار اشخاص با حسن نیت توجه نمود. به حسن نیت در اسناد بین المللی نیز به درستی اشاره شده است.
ولی از آنجایی که حسن نیت یک مفهوم برگرفته از حقوق فرانسه می باشد و در حقوق ایران و فقه اسلامی در رابطه با آن نمی توان مصداق مستقلی را یافت به جای آن در تعبیر فقها از قاعده احسان استفاده می شود که به نظر می رسد در هر دوی این موارد دارای یک مفهوم می باشد. هرچند احسان از نظر مفهوم و مبانی تا حدود زیادی با حسن نیت تفاوت دارد ولی در هر صورت باید گفت که بر یک اساس این مسائل بنیان نهاده شده اند.
از جمله مسقطات صمان قهری احسان می باشد. یعنی هرگاه کسی به انگیزه خدمت و احسان به دیگران باعث ضرر دیدن او شود، عمل این شخص تعهدآور نیست.
مستندات قاعده احسان: برای اثبات حجیت احسان در رفع مسئولیت احسان کننده به دو دلیل نقلی و عقلی استناد شده است.
دلیل نقلی: خداوند در سوره توبه عدم مسئولیت احسان کنندگان (محسنین) را چنین توضیح می دهد: «لیس علی الضعفاء و لا علی المرضی و لا علی الذین لایجدون ما ینفقون حرج اذا نصحوا لله و رسوله ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم»، یعنی: بر ناتوانان و بیماران و آنان که توان مالی برای انفاق ندارند حرجی نیست، آن گاه که برای خدا و رسول او نیکو بیندیشد. بر افراد نیکوکار هیچ سبیلی نیست و خداوند آمرزنده مهربان است.
بر اساس ظاهر آیه افرادی که به علت ناتوانی جسمی نمی توانند در جنگ شرکت کنند یا به دلیل ناتوانی مالی، قادر به کمک مالی به جنگجویان نیستند؛ در جهان آخرت مواخذه نمی شوند. فقها بر این باورند که گرچه مراد از «سبیل» در این آیه کیفر اخروی است. ولی عبارت «ما علی المحسنین من سبیل» اطلاق داشته، بیانگر این قاعده کلی است که هرگاه شخصی به انگیزه خدمت و احسان، باعث ضرر دیدن فرد دیگری شود، مورد مواخذه قرار نمی گیرند و مواخذه همچنان که می تواند ناظر به حکم تکلیفی باشد، می تواند ناظر به حکم وضعی نیز باشد و ضامن نبودن محسن، همان عدم مواخذه وضعی و عدم ضمان (مسئولیت) اوست.
دلیل عقلی: عقل مواخذه شخص نیکوکار را نسبت به احسانی که انجام داده، ناروا (قبیح) می داند، زیرا کار خوب شخص نیکوکار مصداق نعمت است و احسان کننده (محسن)، نعمت دهنده (منعم) محسوب می شود و سپاس از منعم هم امری پسندیده نزد خردمندان است؛ همچنان که ناسپاسی از او (کفران نعمت) نزد آنان، کاری زشت و ناپسند (قبیح) است و تردیدی نیست که ضامن دانستن شخص نیکوکار، از آشکارترین نمونه های ناسپاسی از اوست.
برای تحقق احسان دست کم وجود دو رکن ضروری است:
1- سود رساندن به دیگری: تردیدی نیست که سود رساندن به دیگران، شرط تحقق احسان است؛ اما آیا افزون بر این مفهوم ایجابی، با جلوگیری از آسیب دیدن دیگران نیز که مفهومی است سلبی، احسان تحقق می یابد؟ هرچند برخی با استناد به تبادر بر این باورند که احسان تنها با عنصر سود رسانی تحقق می یابد، اما عمومیت احسان، دفع ضرر را نیز در بر می گیرد، چه این که عدم ضمان در فرض احسان، حکمی است عقلی و استثناناپذیر که تمام مصادیق عرفی احسان را فرامی گیرد.
بر این اساس پاره کردن لباس بیمار توسط پزشک در اقدامات درمانی اورژانسی، تخریب بخشی از ساختمان یا کالاهای یک بنگاه اقتصادی به منظور خاموش کردن آتش، قرار دادن برخی از وسایل منزل برای جلوگیری از سیل گرفتگی منزل و تخریب ماشین برای بیرون کردن سرنشین مصدوم آن، هرچند از مصادیق دفع ضرر هستند، اما احسان به حساب آمده و هیچگونه مسئولیتی متوجه افراد نخواهد بود.
در مواردی هم که احسان به صورت جلب منفعت است، می تواند این سود جویی جنبه عمومی داشته باشد، نظیر فراهم کردن زمینه عبور مردم از رودخانه و آسیب دیدن فردی از آن.[7]
هرچند برخی بر این باورند که انگیزه تاثیری در رفع مسئولیت محسن ندارد؛ اما به نظر می رسد تنها سود رساندن به دیگران با دور کردن ضرر از آنها در تحقق احسان کافی نبوده، می بایست فاعل این کارها را با انگیزه احسان انجام دهد.
بنابراین هرگاه کسی در مقابل گرفتن دستمزد کاری برای جلب منفعت و یا دفع ضرر از دیگری انجام دهد و عمل او موجب ضرر و زیان آن شخص شود، ضامن خواهد بود. بدین ترتیب اثبات عدم مسئولیت پزشکان به کمک قاعده احسان هنگامی ممکن است که پزشک اقدامات درمانی خود را بدون دستمزد و به قصد احسان انجام داده و بدون اینکه در وظیفه خود کوتاهی کرده باشد، سبب آسیب دیدن بیمار گردد؛ نظیر اقدامات درمانی پزشک سرنشین هواپیما یا قطار برای نجات جان یکی از مسافران.[8]
اهمیت موضوع
در حقوق پاره ای از کشورها اصل حسن نیت در اعمال حقوقی اهمیت بسزایی دارد و مبنای پاره ای از قواعد حقوقی نیز قرار گرفته است. آنچه اصل حسن نیت را در کانون توجه حقوقدانان ما قرار داده است این است که در بسیاری از کنوانسیون های حقوقی و یا قرادادهای نمونه بین المللی اصل حسن نیت با شدت و ضعف متفاوت اشاره شده است. در حقوق ایران اکنون این پرسش مطرح است که آیا از مبانی و متون حقوقی و فقهی ما اصل حسن نیت قابل استخراج است، آیا در صورت مثبت بودن پاسخ مطالعه و استخراج آن سودمند است؟ و یا آن که تولید و یا سایر مبانی در دسترس در حقوق ایران و متون فقهی رافع نیازهای ما بوده.
1- امکان استخراج «حسن نیت» به عنوان اصل از منابع
2- معرفی کاربرد و سودمندی اصل حسن نیت
3- تبیین قلمرو و آثار اصل حسن نیت
4- تبیین مواردی که به اصل حسن نیت می توان تمسک جست
5- تبیین مواردی که رعایت حسن نیت و توجه به آن لازم است.
حسن نیت در حقوق ایران و فقه امامیه از چه جایگاهی برخوردار است؟
1- حسن نیت در حقوق اسلامی امکان شناسایی دارد.
2- در نمونه های عملی، در موارد متعددی در حیثیت با توجه به حسن نیت احکام و آثار معاملات تعیین گردیده است.
3- استناد به اصل حسن نیت و انعقاد، تفسیر، اجراء و داوری راجع به قراردادها مفید و موثر است.
در این تحقیق اطلاعات به شیوه کتابخانه ای جمع آوری می شود به این صورت که با مراجعه به کتابخانه معتبر علمی در این رابطه سعی در پیشبرد هدف می شود به عنوان نمونه می توان از کتابخانه ملی تهران نام برد که در این باره می توان به این کتابخانه مراجعه کرد و یا کتابخانه دانشکده حقوق نیز می توان از جمله مواردی باشد که در این تحقیق مورد استفاده قرار گیرد.
یکی از ابزارهای گرد آوری اطلاعات، فیش برداری می باشد که با مطالعه کتابهای مرتبط با موضوع تحقیق، نکات تخصصی و مورد نیاز فیش برداری می شود.
دومین منبع اینترنت می باشد که در جهت به روز رسانی مطالب از آن استفاده می شود
همچنین در این رابطه باید از سایت هایی سخن گفت که مرتبط با موضوع تحقیق می باشند که در این رابطه مورد استفاده قرار می گیرد..
در صورت نیاز مصاحبه نیز یم تواند یکی از ابزارهای گرد آوری اطلاعات در این تحقیق باشد.
برای آماده نمودن اطلاعات برای تجزیه و تحلیل می باید آنها را طبقه بندی نمود. این کار برای تحقیقات کمی با مشکل کمتری مواجه است زیرا در هنگام طراحی روش گردآوری اطلاعات معمولا سوالات به گونه ای تنظیم می شود که طبقه بندی داده ها نیز در داخل آن در نظر گرفته می شود. اما در تحقیقات کیفی این امر بواسطه کیفی بودن پاسخ ها با سختی بیشتری انجام می شود. به هر روی قبل از تجزیه و تحلیل اطلاعات باید کار دسته بندی، گروه بندی یا طبقه بندی آنها انجام شود. اده های جمع آوری شده می تواند به صورت دستی یا به رایانه ای تجزیه و تحلیل شوند. چنانچه حجم اطلاعات از حد معینی بیشتر باشد امکان تجزیه وتحلیل دستی وجود نخواهد داشت. امروزه تقربیا در همه موارد این امر با استفاده از رایانه و برنامه های مختلف تجزیه و تحلیل آماری انجام می پذیرد. اصلی ترین نرم افزار آماری مورد استفاده در گروه های آموزشی اجتماعی، پزشکی، پیراپزشکی و توانبخشی نرم افزار Spss می باشد.
در نهایت باید گفت روش تجزیه و تحلیل به این صورت بررسی نظرات علمای حقوقی و مجموعه قوانین و مقررات در مورد موضوع مطروحه از طریق مراجعه به منابع موجود (كتب حقوقی ، مجموعه قوانین و مقررات منتشره از سوی روزنامه رسمی ، مجلات حقوقی و قضائی دادگستری ، مجلات كانون وكلای دادگستری مركز ، فصلنامه وكالت ) و كتابخانه‌ها و داده‌های علمی و مطالب و مقالات مندرج در شبكه اطلاع رسانی جهانی (اینترنت) و همچنین در صورت لزوم ارائه نظرات شخصی
متغیرها
حسن نیت، انصاف، معامله منصفانه، سوء نیت، رفتار صادقانه، اعتقاد خلاف واقع، معقولیت، عرف و عادت، متعارف، اصل کلی حقوقی، اصل راهبردی.
در این فصل به بررسی کلیات و مفاهیم مرتبط با موضوع پایان نامه می پردازیم و سعی می کردد به اصول حاکم بر حسن نیت نیز اشاره شود.
«حسن‌نیّت» و «رفتار منصفانه» به ترتیب، ترکیبی اضافی و وصفی است که در لغت به «نیک بودن نیّت یا نیکی در نیّت» و «رفتار از روی عدل و انصاف یا راستی و صداقت» معنا شده است. در مقابل دو اصطلاح یاد شده، «سوء نیّت» و «رفتارظالمانه» قرار دارد.[1] در معنای اصطلاحی دو ترکیب مذکور، بین حقوقدانان اختلاف وجود دارد که در ذیل به آن می‌پردازیم.
دربارة مفهوم اصطلاحی «حسن نیّت» و «رفتار منصفانه» بین حقوقدانان دو دیدگاه وجود دارد.
در دیدگاه نخست، برخی این دو اصطلاح را از مفاهیم مبهم دانسته‌اند.[2] و معتقد بوده‌اند تعریف آنها ناممکن است[3] که به نظر می‌رسد برای اثبات چنین ادّعایی، دو شیوه استدلال را برگزیده‌اند؛ یک شیوه همان استدلالی است که بعضی از حقوقدانان در تعریف اصطلاحی «حقوق» مطرح می‌کنند.[4] این حقوقدانان نیز معتقدند «حسن نیّت» و «رفتار منصفانه» از مفاهیم ذهنی است و بر خلاف واقعیتهای خارجی، تجربه و شدنی نیست؛ بنابراین، تعریف دو اصطلاح مزبور کاری دشوار یا ناممکن است و اگر کسی بخواهد آنها را تعریف کند به گونه‌ای که واقعاً معرِّف آنها باشد، باید آنها را کاملاً تبیین و زوایای مبهم آنها را بررسی کند که در این صورت، دیگر به تعریف آنها نیازی نیست. در نتیجه، تعریف مفاهیم مزبور بدون تبیین تفصیلی آنها دشوار و یا ناممکن است و در صورت امکان این کار، وجود تعریف به شکل رایج بیهوده خواهد بود.
شیوة دوم استدلال گروه مزبور، این است که مفاهیم «حسن نیّت» و «رفتارمنصفانه»، از مفاهیم انتزاعی است که برای انتزاع آنها باید مصادیقی در خارج موجود باشد تا این انتزاع ممکن باشد، در حالی که چنین نیست. این استدلال، در حقوق تجارت بین‌المللی بیشتر مطرح است؛ چرا که تأکید شده است که کنوانسیونهای بیع بین‌المللی کالا باید به صورت مستقل و بدون ارجاع به حقوق داخلی کشورها تفسیر و اجرا شود، حال آنکه تجارت بین‌المللی نوظهور است و عرفهای طولانی و ثابت حقوق داخلی در آن وجود ندارد تا چنین انتزاعی را انجام داد.[5]
در دیدگاه دوم، بسیاری از حقوقدانان، هرچند پذیرفته‌اند «حسن نیّت» و «رفتار منصفانه»، وجود عینی و خارجی مشخصی ندارد و از مفاهیم ذهنی یا انتزاعی است و نمی‌توان آنها را با توصیف ابعاد، ویژگیهای خارجی و بیان ذاتیات و عرضیات تعریف کرد، تعریف لفظی و توضیح مفهوم اصطلاحی دو اصطلاح مزبور را امری ممکن و سودمند می‌دانند؛ از این رو، دو اصطلاح مزبور در قرارداد، به «صداقت، بی‌طرفی فعّال و حسّ همکاری اجتماعی»، «صداقت در رفتار یا گفتار مورد نظر در قرارداد»، «وفاداری به قصد مشترک توافق‌شده و پایبندی به انتظارات موّجه طرف دیگر» یا «وضع فکری کسی که اشتباهاً به عملی حقوقی اقدام می‌کند، با این تصوّر که عمل او طبق قانون است، در حالی که چنین نیست»[6] تعریف کرده‌اند.[7] البته برخی از این حقوقدانان مانند «سامرز»، بهترین شیوة تعریف «حسن نیّت» را تعریف غیر مستقیم آن (از راه تعریف «سوء نیّت») دانسته و بیان کرده‌اند که حسن نیّت باید تعریف شود، البته نه براساس اینکه چیست، بلکه براساس اینکه حسن نیّت چه نیست؛[8] به بیانی دیگر، حسن‌نیّت باید به طور غیر مستقیم و با بیان مصادیق سوء نیّت تعریف شود.[9]
بررسی عنوانهای مترادف و متضاد با اصطلاحهای حسن نیّت و رفتار منصفانه و همچنین برخی از بابهای فقهی،[10] به‌ویژه بابهای مرتبط با عقد بیع[11] همچون آداب تجارت، مکاسب محرّمه، خیارات و مانند آن، نشان می‌دهد که فقه شیعه دو اصطلاح مزبور را از مفاهیم ذهنی و انتزاعی که نمی‌توان آنها را با روش توصیف ویژگیهای خارجی و بیان ذاتیات و عرضیات تعریف کرد، دانسته است، اما با وجود این، درصدد تعریف آن با دو شیوة «تبیین تفصیلی» و «توضیح مفهوم اصطلاحی» می‌باشد.
در شیوة تبیین تفصیلی که اهتمام بیشتری بر آن بوده، تلاش شده است از یک سو، نمونه‌های افعال مثبت که از آنها حسن نیّت و رفتار منصفانه در قرارداد انتزاع می‌گردد، و از سوی دیگر، نمونه‌های افعال منفی که از آنها سوء نیّت و رفتار غیر منصفانه یا فریبکارانه در قرارداد انتزاع می‌گردد، تبیین شود. نتیجة تقابل آنها با یکدیگر و به بیانی دیگر، انجام دادن افعال نوع نخست و پرهیز از افعال نوع دوم از سوی طرفهای قرارداد یا معامله، حسن نیّت و رفتار منصفانه در قرارداد را پدید می‌آورد.[12]
در شیوة توضیح مفهوم اصطلاحی، تعریف مستقلی در آثار فقهی برای حسن نیّت و رفتار منصفانه در قراردادها ذکر نشده است و اینکه فقیهان، منابع فقهی را با توجه به این موضوع خاص و رویکرد ادبیاتی و ساختاری مورد مطالعه و پردازش قرار داده باشند، تاکنون متداول نبوده است. اما اصطلاحهای مترادف و متضادّی با دو اصطلاح مذکور در آثار فقهی و همچنین تفاسیر و منابع روایی بیان گردیده که می‌توان تعریف اصطلاحی زیر را برای اصل مزبور بیان کرد: «حسن نیّت و رفتار منصفانه در قراردادها، رعایت رفتار صادقانه و عادلانة طرفهای قرارداد است که بر پایة توافقهای صریح یا ضمنی طرفها، اهداف قرارداد و قانون یا عرف، در مراحل مقدماتی مذاکرات، انعقاد، اجرا، تفسیر و ضمانت اجراهای قرارداد اعمال میشود».
دو اصطلاح «حسن نیّت» و «رفتارهای منصفانه» در قوانین مصوّب ایران نیز به‌کار نرفته است، اما به این دو اصطلاح در برخی از آثار حقوقی به طور ضمنی و اختصاری اشاره شده است. حسن نیّت در برخی آثار حقوقی، براساس حقوق فرانسه تعریف شده است[13] و در آثار مرتبط با حقوق تجارت بین‌المللی کالا موضوع اصل حسن نیّت در اسناد بین‌المللی بررسی شده است.[14]
با وجود این، مواد مدوَّن در قانون مدنی ایران که از قوانین ماهوی مهم و پایه به شمار می‌رود، به گونه‌ای است که می‌توان توجّه قانونگذار ایرانی و حقوقدانان را به این اصل و همچنین تعریف آن را براساس شیوة «تبیین تفصیلی» را به دست آورد.
بر پایة مبنای «مؤسسة بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی»[15] در شرح و توضیح مادّة 7ـ1 اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی،[16] موادی همچون 235، 238، 252، 303، 354، 416، 422، 438 و 439 قانون مدنی از موادی است که می‌توان برای اثبات ادّعای مزبور به آنها استدلال کرد.
بعلاوه، با استفاده از مواد مزبور می‌توان تعریفی از نوع «توضیح مفهوم اصطلاحی» را مطابق با همان تعریف اصطلاحی در فقه، استنباط و بیان کرد.
مبحث دوم: اصول مرتبط با اصل حسن نیت
برخی از اصول هستندکه با اصل حسن نیت ارتباط بسیار نزدیکی دارند که بسیاری از این اصول در قراردادها مصداق دارد یکی از اصول مرتبط با حسن نیت، اصل لزوم می باشد براساس این اصل طرفین قرارداد ملزم به رعایت اصل حسن نیت هستند که اصل لزوم در قراردادها تامین کننده این الزام می باشد.
دومین اصل اصل صحت می باشد براساس اصل صحت، هر قراردادی که براساس اصول صحیح تشکیل شده باشد باید طرفین حسن نیت نسبت به شرایط و اثار آن داشته باشند.
سومین اصل، اصل وفای به عهد می باشد. براساس اصل وفای به عهد طرفین قرارداد باید به تعهد خود وفادار باشندو ریشه تمام تعهدات به اصل وفای به عهد باز می گردد.
«لزوم»در لغت به معنای ثبوت است یعنی استواری و در اصطلاح حقوقی و فقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد و لازم الاتباع بودن است چنان که هم در فقه و هم در قانون عقود به دو دسته:لازم و جائز تقسیم شده است.در مثل عقد هبه مادام که عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است و عقد نکاح از عقود لازم است و مراد از مرکب هر دو کلمه«اصالة اللزوم»آن است که هر عقدی که میان دو طرف منعقد شود آثار قانونی و شرعی آن عقد بر آن مترتب میشود و اصل آن است که وفای به آن برای طرفین لازم است و احتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.[17]
معنا و مفهوم اصل لزوم در اصطلاح حقوقی آن است که، هرگاه قراردادی صحیحاً منعقد شد، اصل بر آن است که بین طرفین لازم الاتباع می‌باشد و باید به تعهداتی که ضمن آن نموده‌اند، وفادار باشند. بنابراین هر عقد و قراردادی که به جایز[18] بودن آن تصریح نشده باشد، لازم است و هیچ یک از طرفین نمی‌توانند آنرا برهم زنند، مگر در موارد مشخص و معین.[19] بعنوان مثال هرگاه شخصی خانه خود را بفروشد، دیگر نمی‌تواند قرارداد را به‌هم زده و آنرا پس بگیرد، مگر در موارد معین.
در رابطه بین طرفین قرارداد اصل لزوم یا اجباری بودن قرارداد در حقوق کلیه کشورهای متمدن از جمله در حقوقایارن پذیرفته شده است. معنی اصل مزبور این است که اجرای قرارداد و ایفاء تعهدات ناشی از آن اجباری است و هیچ یک از متعاملین اصولاً نمی تواند از اجرای تعهدات خویش امتناع کند ویا یک جانبه قرارداد را برهم زند. در صورتی که متعهد از ایفاء تعهد خودداری کند، متعهدله می تواند به مقامات صالحه قانونی متوسل شده، متعهد را به اجرای تعهد خویش و یا جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد مجبور نماید.[20]
اصل لزوم قرارداد دارای مبنای اخلاقی و مذهبی است، چه اخلاق و مذهب مردم را به اجرای تعهد و وفای به عهد امر می کند. خلف وعده از نظر اخلاقی و مذهبی مذموم بلکه گناه است. در فقه اسلامی اصل لزوم پذیرفته شده وبرای آن به آیه «افوا بالعقود» و احادیث و اخبار استناد می کنند.[21]
یکی از اساتید حقوق در رابطه با تعریف اصل لزوم بیان می دارد: «اصلی است در عقود که فقه امامیه بیش از مذاهب اربعه جمهور در ان کار کرده است به ویژه در دو قرن اخیر. اما مستندات اصل مذکور را که در نص و استصحاب جستجو کرده اند نمی توان پذیرفت: نص اگر هم دلالت داشته باشد حکم امضایی است به ویژه آن که لزوم عقود از مباحث موضوعی است و شرع در موضوعات بنا را به تشخیص اهل عرف نهاده است. استصحاب هم از مباحث اسلامی است و حال آن که لزوم عقود هزاران سال قبل از ظهور اسلام مطرح بوده و راه حل خود را یافته است. سومین مستند که برای اصاله اللزوم گفته اند بناء عقلاء است یعنی عملکرد عقلاء ولی بیان نکرده اند چرا عقلاء چنان کرده اند؟ عقلاء اگر کاری کنند حتماً محملی دارد.»[22]
اصل اجباری بودن قرار داد موافق مصلحت جامعه است، چه مصلحت جامعه اقتضاء می کند که معاملات و روابط اقتصادی افراد استحکام و ثبات داشته باشد.اگر هر کس دلخواهانه از زیر بار تعهدات خویش شانه خالی کند و قراردادهایی را که با دیگران بسته است یک جانبه نقض نماید، روابط اجتماعی مختل خواهد شد و نظم جامعه بر هم خواهد خورد.[23]
بند اول: مبانی اصل لزوم
به اعتقاد اکثر حقوقدانان، مبنای حقوقی اصل لزوم، ماده 219 ق.م است. در این ماده می‌خوانیم: (عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله[24] و یا به علت قانونی فسخ[25] شود). بنابراین ماده‌ی 219 ق.م، اصلی را تأسیس کرده است که اعلام می‌دارد، هر عقد لازم است و باید اجرا شود مگر در مواردی که قانون معین کرده است. این اصل همان نهادی است که «اصل لزوم قراردادها» نام گرفته است.[26] البته این اصل در فقه اسلامی نیز ریشه دارد و از آیاتی نظیر (یا ایهاالّذین آمنوا أوفوا بالعقود)[27] قابل استنباط می‌باشد. همچنان که در حقوق فرانسه نیز این اصل در ماده 1134 ق.م فرانسه معرفی شده است و بیان می‌دارد، عقودی که مطابق قانون منعقد شده باشد برای طرفین در حکم قانون است.[28]
بعضی از حقوقدانان، تحت تأثیر برخی از نظریات فقهی، ماده 219 ق.م را مبنای اصل لزوم نمی‌دانند و آنرا این چنین تفسیر می‌کنند که، عقودی که مطابق قانون تشکیل می‌شوند، با لزوم و جوازشان لازم‌الاتباع هستند. یعنی اگر لازم باشند، باید به لزومشان وفا کرد و اگر جایز باشند باید جوازشان مورد اتباع قرار گیرد.[29]
این درحالی است که برخی نیز معتقدند، مادام که عقد باقی است، باید به آن وفا شود و آیه‌ی 1 سوره مائده و ماده 219 ق.م شامل عقود جایز نیز میشود و دلالت آن بر اصل لزوم منتفی است.[30]
همه‌ی قراردادهایی که بر طبق قانون واقع می‌شوند، از یکسری اصول و قواعد خاصی پیروی می‌کنند. قانونگذار مدنی این اصول و قواعد مشترک را در مواد 219 الی 225 قانون مدنی، تحت عنوان «قواعد عمومی قراردادها» معرفی کرده و به بررسی آنها پرداخته است. اولین اصلی که مقنن در این مواد به آن پرداخته است اصل لزوم می‌باشد و این همان اصلی است که فقها از آن به «اصالة الزوم» تعبیر می‌کنند.[31]
آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[32] دلالتبر لزوم و وجوب وفاىبه عقد مىكند یعنى طرف عقد ملزم بهمفاد و مدلول عقد مىباشد. «اوفوا» امرحاضر است و به معناى وجوب وفا بهعقود مىباشد زیرا صیغه امر ظهور دروجوب دارد. الف و لام در «العقود» ازادات عموم است و معناى آیه این است:یجب الوفاء بكل عقد و یجب الوفاءبجمیع العقود[33] آیه دیگر نیز كه دلالتبر لزوم عقدمىكند عبارت است از: «لا تاكلوا اموالكمبینكم بالباطل الا ان تكون تجارة عنتراض منكم»[34] یعنى هیچگونه تصرفى برخلاف موازین شرعى نكنید زیرا اگرتصرفى بر خلاف شرع باشد، مورد قبولنیست. بنابراین پایبندى به عقد، لازماست. لذا به محض وجود عقد تامهمچون عقد رهن، در صورتى كه واجدهمه شرایط صحت از دو طرف باشد،فسخ راهن بدون رضایت مرتهن تصرفدر مال غیر است و جایز نیست.
اکثر نویسندگان حقوق مدنی معتقدند که اصل لزوم در ماده 219 قانون مدنی پذیرفته شده و حتی برخی از این هم فراتر رفته و در اثبات این اصل هب ماده 10 قانون مدنی نیز استناد نموده اند. ولی اغلب نویسندگان یا اصلا ماده 219 قانون مدنی را مورد تحلیل و بررسی قرار نداده و یا با تفسیری سطحی از آن گذشته اند. به نظر یکی از ایشان بخش دوم ماده 219 که مقرر می دارد: «...مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود» به عنوان استثنای بخش اول ماده بیان شده و نشان می دهد در قسمت اول ماده 219 از لزوم عقد بحث شده است و واژه «لازم الاتباع» نیز این نظر را تایید می کند. همچنین نخستین مفهوم امر وفای به عقد این است که مفاد آن رعایت شود خواه تملیک باشد یا ایجاد تعهد یا دادن اذن. ولی در درون این تکلیف احتراز از پیمان شکنی نیز به چشم می خورد. به اضافه بنای خردمندان بر این است که هنگام معامله به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر این پایه وضع اجتماعی و اقتصادی خود را منظم سازند. در نتیجه اگر ماده 219 قانون مدنی به صراحت و مستقیم، لزوم عقد را اعلام نکند دست کم به گونه ای ضمنی و غیر مستقیم به آن فرمان می دهد.
قانونگذار ما در ماده 264 قانون مدنی بدون ارائه تعریف از سقوط تعهد و بدون هیچ گونه تقسیم بندی میان اسباب آن، تنها به ذکر عواملی پرداخته است که از دید او سبب زوال تعهد می‌شوند. مطابق این ماده «تعهدات به یکی از طریق ذیل ساقط میشود:
1 ـ به وسیله وفاء به عهد 2- به وسیله اقاله 3- به وسیله ابراء 4- به وسیله تبدیل تعهد 5- به وسیله تهاتر 6- به وسیله مالکیت مافی‌الذمه»
اقدام قانونگذار سبب شده است تا برخی از حقوقدانان برجسته که نظم تألیفات خود را بر پایه مواد قانون طراحی کرده‌اند نیز بدون آنکه قائل به تقسیم شده و یا اسباب مذکور در ماده فوق را نقد کنند، به ترتیب، به ذکر احکام این 6 عامل پرداخته‌اند و تنها قائل به این نقد شده‌اند که اسباب دیگری نظیر مرور زمان باید به مصادیق ماده 264 افزوده شود. این بی نظمی در قانون مدنی فرانسه نیز دیده میشود. مطابق ماده 1234، «تعهدات به یکی از طرق زیر ساقط میشود:
به وسیله وفای به عهد ، به وسیله تبدیل تعهد، به وسیله ابراء، به وسیله تهاتر، به وسیله مالکیت مافی‌الذمه، به وسیله تلف مورد تعهد، به وسیله بطلان یا فسخ، به وسیله اثر شرط فاسخ، به وسیله مرور زمان»
همچنین در قانون مدنی جدید مصر، قانونگذار تنها به ذکر هشت عامل به عنوان اسباب سقوط تعهد اقدام کرده است که عبارتند از: «1- وفا 2- وفای به مقابل 3- تبدیل تعهد 4- تهاتر 5- اتحاد ذمه 6- ابراء 7- محال بودن اجرا 8-مرور زمان.» با این حال، حقوقدانان کشورهای مختلف به تقسیم بندی‌های گوناگون در میان این اسباب دست یازیده‌اند.[37]
برای مثال در حقوق ایران، دکتر کاتوزیان عوامل زوال تعهد را به دو دسته تقسیم کرده‌اند: 1- عوامل مبتنی بر اراده طلبکار (ابراء) 2- عوامل ناشی از زوال یکی از ارکان تعهد، خواه مربوط به دو طرف تعهد باشد یا موضوع یا قیود آن. همچنین اسبابی مانند تهاتر، مالکیت مافی‌الذمه و مرور زمان را در دسته اول و اسبابی نطیر ابراء و تبدیل تعهد را در دسته دوم قرار داده‌اند.
در حقوق فرانسه نیز این قبیل دسته بندی‌ها دیده میشود. برای مثال، برخی حقوقدانان این کشور در کتاب «حقوق مدنی» خود، اسباب سقوط تعهد را به سه دسته تقسیم کرده است: 1- وفای به عهد 2- سقوط تعهد با رضایت غیر مستقیم متعهدله (مانند تهاتر و تبدیل تعهد) 3- سقوط تعهد بدون رضایت متعهدله (مثل مرور زمان مسقط). همچنین در حقوق مصر، دکتر عبدالرزاق سنهوری با تقسیم بندی اسباب مذکور به دو دسته عمل حقوقی و واقعه مادی، وفای به عهد و ابراء را در زمره دسته اول و مالکیت مافی‌الذمّه و عدم امکان اجرای تعهد را جزء دسته دوم ذکر کرده‌اند.[38]
بند اول: وفای به عهد ریشه تعهدات
وفای به عهد، در لغت به معنای «به جا آوردن و نگهداری پیمان» بوده و در اصطلاح حقوقی، اجرای تعهد از جانب مدیون است که به زوال آن منتهی میشود.
در مورد اینکه آیا وفای به عهد را جزء اسباب واقعی سقوط تعهد آن است یا نه، می‌توان قایل به دو نظر شد:
الف) وفای به عهد، سبب سقوط تعهد است: بر اساس این نظریه، وفای به عهد هرچند در اصل، اجرای تعهد می‌باشد اما از آنجا که نقطة پایانی است بر التزام متعهد، می‌توان آن را جزء اسباب سقوط تعهد دانست. این نظریه در حقوق ایران و سایر کشورها طرفداران بسیاری دارد. دکتر شهیدی در کتاب «سقوط تعهدات» خویش، از وفای به عهد به عنوان معمولی‌ترین وسیله سقوط تعهد یاد کرده و معتقدند که با استفاده از این طریقه، نتیجه‌ای که طرفین از عقد و تعهد انتظار داشته‌اند حاصل شده و تعهد ساقط میشود و در سقوط تعهد، فرقی میان اجرای اجباری یا اختیاری وجود ندارد. مطالعه در کتب فقهی نیز گویای آن است که فقها از وفای به عهد در باب «بیع صرف» و «کتاب‌الدین» بحث کرده و تأدیه دین را موجب سقوط تعهد برائت ذمه مدیون دانسته‌اند.
در فرانسه، حقوقدانانی نظیر «بودان» و «لژیه» و در مصر، سنهوری با محور قراردادن «سقوط تعهد» در تعریف وفای به عهد از همین عقیده طرفداری کرده‌اند.
ب) وفای به عهد، سبب واقعی سقوط تعهد نیست: در مقابل نظر دسته اول، می‌توان گفت: وفای به عهد از مصادیق اسباب سقوط تعهد نیست زیرا اگرچه با انجام تعهد، ذمه متعهد بری شده و التزام خود به خودی ساقط میشود اما اولاً- در وفای به عهد، تعهد، اجرا شده و به مرحله کمال می‌رسد در حالی که سقوط تعهد به معنای دقیق کلمه زمانی رخ می‌دهد که تعهد قبل از اجرا و مرحله کمال، زایل شودِ، ثانیاً- اسباب سقوط تعهد، اسبابی هستند که مستقیماً باعث زوال آن می‌گردند در حالی که در وفای به عهد، سقوط تعهد به طور غیر مستقیم و به تبع اجرای آن محقق میشود.
نظر دوم در دیدگاه نخست، فنی‌تر و قابل قبول‌تر است. از این روست که مازو، حقوقدان شهیرفرانسوی، از وفای به عهد در فصل «اجرای قرارداد» سخن گفته است و نه مبحث سقوط تعهد، در حقوق ایران نیز دکتر کاتوزیان، سقوط تعهد را نتیجه غیر مستقیم و ثانویه وفای به عهد دانسته‌اند.[39]
برای تعهد عناصری را ذکر کرده اند که احصاء کردن همه آن ها در این مقال نمی گنجد فقط به برخی از آن ها اشاره می شود.
پس برای عناصر تعهد این موارد را می‌توان ذکر کرد:
1ـ رابطه حقوقی: این رابطه میتواند ناشی از عقد باشد و یا غیر آن.
2ـ دین و طلب: کسی که متعهد است عمل معینی را انجام دهد یا ترک کند و یا مالی را منتقل نماید، تعهدی را به عهده میگیرد که دین نامیده میشود و طلب حقی است که صاحب آن میتواند دیگری را ملزم به انجام فعل یا ترک فعل یا انتقال مال نماید.
3ـ حق مطالبه: به این معنا که شخص بر اساس این حق بتواند طرف دیگر را به انتقال عین خارجی یا انجام فعل و یا ترک فعل وادار کند.
4ـ ضمانت اجرا: عبارت است از عکسالعمل قانونی علیه متخلف از اجرای تعهد.
5ـ تعیین موضوع: موضوع معامله باید مشخص باشد ولو به نحو اجمال.
6ـ تعیین متعهد و متعهدٌله و تغایر آنها: متعهد و متعهدٌله باید معلوم و در یک فرد جمع نباشد.[40]
ماده 219 ق.م. در این باره اعلام می‌کند: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است. مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ گردد.
مفاد این ماده نشان می‌دهد که قانون نقش نظارتی خود را در عقود حفظ می‌کند؛ بنابراین نیروی الزامآور در قانون ما شروط است. ماده 975 ق. م. نیز مقرر می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحهدار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب کند ولی «مشروع» بودن قرارداد و نیز نقش نظارتی قانون در این راستا کاملاً بارز است.[41]
وفای به عهد یک عمل حقوقی یکطرفه (ایقاع) است که برای تحقق آن اراده انشایی ایفاکننده لازم است؛ بی‌آن که نیازمند اراده انشایی طرف مقابل (متعهدله) باشد؛ یعنی ادای دین و وفای به عهد با قصد متعهد مبنی بر پرداخت دین و انجام تعهد واقع میشود و قبول متعهدله شرط تحقق وفای به عهد نـیـسـت.این دیدگاه هم در میان فقها و هم در بین حقوقدانان طرفدارانی دارد. بیشتر فقهای امامیه ادای دین و اجرای تعهد را بدون تفصیل بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از غیر قرارداد از باب ایقاع دانسته‌اند. نظر به اینکه ایقاع همانند عقد به ایقاع لازم و ایقاع جایز تقسیم شده است، ماهیت وفای به عهد را ایقاع لازم دانسته‌اند. برخی نویسندگان ایرانی وفای به عهد را به پیروی از فقهای امامیه ایقاع لازم محسوب نموده‌اند.[42]باید گفت که وفای به عهد ناشی از یک قراردادی می باشد که آن قرارداد از اصل لزوم نشات می گیرد به این صورت که وفای به عهد نتیجه یک التزام می باشد که شخص مدیون برعهده گرفته است که از انجام آن برآید. پس به این ترتیب مبنای وفای به عهد، التزام مدیون به انجام تعهد می باشد. باید گفت در فقه، سقوط تعهدات در بحث ضمان و حواله ذکر شده است. فقها ناممکن بودن انجام مورد تعهد را از موارد سقوط تعهد می‌دانند که در قانون همان تلف موضوع تعهد است. ضمان در صورتی موجب سقوط تعهد است که نقل ذمه به ذمه باشد. در ضمان ضم ذمه به ذمه، تعهد و دین مدیون ساقط نمی‌شود. سقوط تعهدات در اسلام را بعضی از حقوقدانان نه مورد ذکر کرده‌اند؛[43]که عبارت باشند از: وفای به عهد، ضمان، حواله، تبدیل تعهد، تهاتر، مالکیت ما فی الذمه، ناممکن بودن انجام تعهد و مرور زمان. البته موارد دیگری در فقه است، که به نوعی موجب سقوط تعهد میشود از قبیل: موت و جنون و اغماء، فسخ، احسان، استیمان، اقدام، جب، اذن. با این وجود سقوط تعهد، ناشی از زوال ارکان تعهد است. زوال ارکان تعهد ممکن است به خاطر زوال دو طرف تعهد باشد.[44] یا ادغام دو عنوان متعهد و متعهد له در یک شخص، (مالکیت ما فی الذمه) که یکی از ارکان تعهد که دو طرف باید باشد از بین رفته و موجب سقوط تعهد میشود.
تلف موضوع تعهد نیز ارکان تعهد را از بین برده و سقوط تعهد را موجب میشود. در بند دو ماده 51 قانون مدنی تلف را به عنوان مواردی می‌شمارد که موجب زوال حق انتفاع میشود.[45]
در تعهداتی که زمان قید تعهد و به صورت وحدت مطلوب باشد. با گذشت زمان و با پایان آن مدت، تعهد از بین رفته و ساقط میشود. مرور زمان را عده‌ای از حقوقدانان از اسباب سقوط تعهد دانسته‌اند.
به نظر می‌رسد مرور زمان را نباید وسیله سقوط تعهد دانست بلکه موجب زوال حق مطالبه و اقامه دعوی میشود. لذا تعهداتی که مشمول مرور زمان شده است را از مصادیق دین طبیعی می‌دانند و در دادگاه قابل استماع نیست.
این متن فقط قسمتی از بررسی فقهی اصل حسن نیت در قراردادها از نظر مذاهب خمسه می باشد
جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 6,900 تومان
برچسب ها : پایان نامه بررسی فقهی اصل حسن نیت در قراردادها از نظر مذاهب خمسه , پایان نامه , مسئولیت , قرارداد , دانلود پایان نامه